Logo Международный форум «Евразийская экономическая перспектива»
На главную страницу
Новости
Информация о журнале
О главном редакторе
Подписка и реклама
Контакты
ЕВРАЗИЙСКИЙ МЕЖДУНАРОДНЫЙ НАУЧНО-АНАЛИТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ English
Тематика журнала
Текущий номер
Анонс
Список номеров
Найти
Редакционный совет
Редакционная коллегия
Представи- тельства журнала
Правила направления, рецензирования и опубликования
Научные дискуссии
Семинары, конференции
 
 
Проблемы современной экономики, N 3 (31), 2009
ЭКОНОМИКА, УПРАВЛЕНИЕ И УЧЕТ НА ПРЕДПРИЯТИИ
Аркин П. А.
проректор по экономике Санкт-Петербургского государственного
технологического института (технического университета),
доктор экономических наук, профессор

Соловейчик К. А.
Генеральный директор ОАО «Ленполиграфмаш»,
кандидат экономических наук


К вопросу о правовых ограничениях экономической координации деятельности предприятий
Анализ литературы по корпоративному управлению приводит к выводу о широкой теоретической дискуссии по вопросам управления сложными иерархическими структурами корпоративного типа. Возникающие проблемы в оборотных средствах, долгосрочных кредитах в крупные инвестиционные проекты и т.д. требуют экономической координации деятельности предприятий, в том числе создания кластеров. В то же время недостаточно рассмотрены вопросы законодательного ограничения официального и неофициального объединения предприятий в РФ. Авторы подробно анализируют правовой опыт Германии в области конкуренции
Ключевые слова: объединение предприятий, оборотные средства, управление сложными иерархическими структурами, кластер, Германия

Анализ литературы по корпоративному управлению приводит к выводу о широкой теоретической дискуссии по вопросам управления сложными иерархическими структурами корпоративного типа. В таких дискуссиях чаще всего отсутствуют конкретные предложения по вопросам проектирования механизмов управления сложными экономическими системами с целью оптимизации их организационных структур управления, в том числе при формировании кластеров. В то же время недостаточно, на наш взгляд, рассмотрены вопросы законодательного ограничения официального и неофициального объединения предприятий, в том числе в кластеры.
В сегодняшних условиях, тем не менее, возникает вопрос о необходимости экономической координации деятельности предприятий. Возникающие проблемы в оборотных средствах, долгосрочных кредитах в крупные инвестиционные проекты и т.д. требуют часто принятия решений на более высоком уровне: региональном, межрегиональном, общероссийском, международном. Корпоративный сектор является важнейшей составляющей экономики развитых стран, но если в США и Великобритании выше акционерная составляющая, то в таких государствах, как Япония, Германия, Франция, Австрия, Италия, Швеция и др. доминирует государственная составляющая.
Сегодня на первое место в мире претендует также Германия, наиболее яркий представитель европейского континента в мировом разделении труда. И в Германии, как и в целом в Европе, и в Японии, как и в целом в Юго-Восточной Азии, не наблюдается в явном виде либеральная экономическая модель, несмотря на попытки США ее навязать. Это может быть связано с психологией меньшего или большего коллективизма, что, кстати, нашло отражение и в государственном устройстве: США — президентская республика, а Япония, Германия и большинство развитых стран Европы — парламентская. Точно так же в области государственного права. Здесь можно заметить диаметрально противоположные тенденции: США идет по пути усиления федерального законодательства, все более отводя второстепенную роль законодательству штатов, в то время как в Германии, Скандинавских странах, Латиноамериканских, Швейцарии федеральному праву все более противостоит право земель, штатов или кантональное. Возможно, эти естественные процессы интеграции — дезинтеграции в мире, но это находит значительное отражение в экономике, например, в экономике социального рыночного хозяйства в Германии. В ней государство создает условия для функционирования хозяйственных процессов, в том числе и в тех случаях, когда это обеспечивается через рыночные механизмы. Государство формулирует правила действий хозяйственного субъекта, в особенности путем установления определенных границ. Вся совокупность правовых и организационных механизмов, создаваемых государством для координации деятельности хозяйственных субъектов, именуется экономическим порядком. В то же время под экономической системой понимается совокупность отношений, существующих между хозяйственными единицами, т.е. с одной стороны, сюда включаются переработка информации, принятие решений, составление и реализация планов, а с другой стороны — стимулирование деятельности отдельных хозяйственных единиц и контроль над этой деятельностью. Таким образом, экономический порядок является структурной предпосылкой экономической системы.
Экономический порядок в Федеративной Республике Германии именуют социальной экономикой. Тем самым это понятие намеренно рассматривается как отличное от понятия свободной или чистой рыночной экономики. Это означает, что сформировавшийся в ФРГ экономический порядок трактует рыночную экономику иначе, чем это делал классический либерализм конца 18 и 19 столетий.
Несмотря на то, что рыночная экономика ФРГ имеет свои особенности, не может быть сомнения в том, что экономиче­ский порядок в этой стране обнаруживает основные признаки свободной рыночной экономики, т.е. наличие частной собственности на средства производства, права распоряжаться ею, принципа индивидуального планирования. Кроме того, ей присуща и соответствующая модель координации, в соответствии с которой каждый отдельно взятый хозяйственный субъект свободно принимает решения, основывающиеся на информации, поступающей с рынка, сигналы ориентируются на его систему стимулов — т.н. подход DIM [1].
Основная конкуренция социального рыночного хозяйства опирается, прежде всего, на принципы, сформулированные неолиберализмом и состоящие в том, что государство берет на себя задачу по сдерживанию имманентных рыночной экономике сил, действующих в направлении саморазрушения. Свободная погоня за собственным интересом еще не гарантирует возникновения осмысленного экономического порядка, так как продавец и покупатель стремятся к тому, чтобы, насколько это, возможно, избежать конкуренции и завоевать или закрепить за собой монопольное положение.
В то время как внимание представителей неолиберализма концентрировалось на бессилии рынка и опасности формирования господства на рынке, сторонники социальной рыночной экономики в дополнение к ответственности государства за длительную дееспособность конкурентной экономики подчеркивали необходимость социальной справедливости. С их точки зрения цель деятельности национальной экономики должна состоять в том, чтобы на базе высокоэффективной и гибкой экономической системы, основывающейся на конкуренции, добиваться социального прогресса, достигая этого, в первую очередь, через присущую рынку функцию лишения власти, а также через связь субъектов принятия решений с обществом и, лишь затем, через государственные распределительные структуры. Социальное рыночное хозяйство должно не только давать государству возможность вмешиваться в экономические процессы, скорее, оно должно делать для государства обязанностью вмешиваться в такие процессы, когда этого требует социальная справедливость.
Рыночная экономика принципиально предполагает децентрализованное управление производством товаров и формирование цен на рынках. Однако есть важные отрасли экономики, где рыночные механизмы срабатывают в недостаточной мере и где поэтому оказывается необходимым вмешательство государства. В любом случае граница между сферой частной и государственной деятельности не является неизменной и вызывает споры.
Объединение Германии вызвало в свое время к жизни ряд проблем, в том числе, таких как децентрализация планирования, приватизация и особенно преодоление монополизации. В Германской экономике это, оказалось, сделать проще, чем в США или России, т.к. государство имеет значительную свободу действий, потому что в Конституции ФРГ не зафиксирован принцип организации экономики на основе рыночных отношений, а поэтому не устанавливается и определенная форма рыночной экономики.
Важнейшим документом ФРГ, который зафиксировал принцип ответственности государства за обеспечение конкуренции через проведение активной политики в ее защиту, является принятый в 1957 г. Закон против ограничения конкуренции (сокращенно именуется Законом о картелях). Его целью является поддержание конкуренции как экономиче­ского института, кроме того, существуют законодательные положения, направленные на пресечение недопустимого поведения предприятий в конкурентной борьбе. Здесь следует упомянуть, прежде всего, Закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией 1909 г.
Принятие Закона о картелях должно было обеспечить защиту от всех попыток ограничить или совсем нейтрализовать конкуренцию путем коллективного сговора или слияния предприятий в могущественные экономические объединения. История возникновения закона, вступившего в силу 1 января 1958 г., является отражением беспримерного в истории ФРГ конфликта между правительством и промышленниками. Дело завершилось компромиссом, в результате которого было принято совсем выхолощенное решение о запрете картелей, не предусматривающее контроля над слиянием предприятий. Лишь последовавшее позже принятие ряда изменений к Закону (число их достигло пяти) превратило его в эффективный инструмент государственной политики в области конкуренции. Как можно судить по заявлениям представителей федерального правительства, принятие очередного изменения должно пройти под знаком приспособления закона к тенденциям, имеющем место в европейском законодательстве о конкуренции. В настоящее время закон против ограничений конкуренции имеет четыре основные области регулирования:
— запрет договоренностей, согласованного поведения и односторонних мероприятий, направленных на ограничение конкуренции;
— надзор за возможными злоупотреблениями предприятий, господствующих на рынке;
— контроль над объединением предприятий;
— сферы действия особых положений.
Первоначально Закон о картелях был пронизан духом неолиберализма, который, будучи проявлением ордолиберализма так называемой Фрайбургской школы, не только основывался на необходимости государственной поддержки конкуренции, но и собирался реализовать концепцию полной конкуренции как гаранта против возникновения чрезмерного экономического и политического могущества. Эти воззрения сменились прагматическими концепциями, согласно эффективности конкуренции допустима и олигополия. Однако прагматическая политика в области конкуренции сопряжена с той опасностью, что соответствующее законодательство может начать применяться просто как инструмент экономической политики государства, что со временем приводит к постепенному отказу от рассмотрения конкуренции в качестве инструмента, обеспечивающего экономическую свободу. Конкуренция может принципиально трактоваться двояко:
— как совокупность государственных мероприятий, направленных на координацию в области использования производст­венных факторов;
— как явление, обеспечивающее свободу отдельного гражданина.
В то же время Конституция Германии содержит лишь одно неопределенное понятие конкуренции как открытой системы действий. Поэтому его в законодательном порядке четко определить невозможно [2].
Впечатляющую картину развития рынков и изменений в области конкуренции в ФРГ дают публикуемые один раз в два года отчеты Федерального ведомства по надзору за картелями, ответственного в первую очередь за проведение в жизнь Закона против ограничений конкуренции. Они показывают, как изменяются рыночные структуры, а тем самым и проблемы политики в области конкуренции.
В то время как внимание представителей неолиберализма концентрировалось на бессилии рынка и опасности формирования господства на рынке, сторонники социальной рыночной экономики в дополнение к ответственности государства за длительную дееспособность конкурентной экономики подчеркивали необходимость социальной справедливости. С их точки зрения, цель деятельности национальной экономики должна состоять в том, чтобы на базе высокоэффективной и гибкой экономической системы, основывающейся на конкуренции, добиваться социального прогресса, достигая этого, в первую очередь, через присущую рынку функцию лишения власти, а также через связь субъектов принятия решений с обществом и, лишь затем, через государственные распределительные структуры [3].
Реформа немецкого законодательства в области недобросовестной конкуренции является наглядным отображением этой тенденции.
Так, 8 июля 2003 г. в Федеративной Республике Германии вступил в силу новый Закон «Против недобросовестной конкуренции» [4] (далее — Закон 2003 г.), пришедший на смену Закона 1909 г. В основу был положен проект правительства от 22 августа 2003 г. [5], согласно которому на первый план была выдвинута идея либерализации законодательства Германии в области недобросовестной конкуренции и приведение его в соответствие с европейскими законами. При этом либерализация законодательства Германии в отличие от европейского законодательства выразилась, в первую очередь, в ослаблении давления закона на немецких предпринимателей. Кроме того, в процессе разработки и принятия Закона 2003 г. были расширены права и законные интересы потребителей, а также увеличена их ответственность.
Немаловажную роль в реформе сыграло и стремление законодателя гармонизировать немецкое законодательство, о чем свидетельствует введение новых определений основных понятий в области недобросовестной конкуренции, а также обширного перечня примеров недобросовестных конкурентных действий. Рассмотрим нововведения более подробно.
1. Либерализация немецкого законодательства в области недобросовестной конкуренции.
В Законе 2003 г. был воплощен новый подход к решению вопроса о необходимости и границах правового регулирования недобросовестной конкуренции, а именно: правовое регулирование уместно лишь там, где это необходимо для развития конкуренции. Не секрет, что до проведения реформы интересы немецких предпринимателей на внутреннем европейском рынке были ущемлены, что и постарались исправить немецкие законодатели. Закон 2003 г. смягчил жесткое законодательное регулирование так называемых «специальных» акций в сфере торговли, например, летних и зимних распродаж. Тем самым розничная торговля была освобождена от ограничений, связанных с распродажей сезонных товаров. Помимо этого, заявленная либерализация способствует также укреплению прав и законных интересов потребителей. Немецкий законодатель ориентируется на совершеннолетнего разумного потребителя, способного самостоятельно выбрать наиболее выгодное предложение. При этом очень важно, что в Законе 2003 г. потребитель признан субъектом защиты от недобросовестных конкурентных действий. Одновременно с этим закон идет по пути увеличения его личной ответственности. По мнению министерства юстиции ФРГ: «...это более действенный метод защиты прав потребителей в сравнении с жесткой регламентацией специальных акций. Практическая деятельность доказала их неэффективность. Нередко именно специальные акции в виду их особой привлекательности провоцировали грубейшие нарушения законодательства. Новый Закон 2003 г. должен научить потребителя делать самостоятельный выбор, а именно: какие предложения выгодны, а какие направлены на сбыт низкокачественного товара. Политика должна стимулировать экономику делать выгодные предложения, а потребителей осуществлять правильный выбор. Но при этом конкуренция должна оставаться добросовестной» [6].
В соответствии с европейскими традициями Закон 2003 г. начинается с определения цели, а именно: «Этот закон служит защите конкурентов, потребителей и других участников рыночных отношений от недобросовестных конкурентных действий. Одновременно с этим он защищает заинтересованность общества в подлинной конкуренции» [4]. Такое прямое указание было незнакомо как Закону 1909 г., так и предшествующему ему Закону 1896 г., где цель можно было выявить лишь из анализа всего текста.
Еще в начале ХХ в. немецкие цивилисты обсуждали два вопроса: о субъектах и объектах конкурентного права. При этом шел спор, должен ли закон «Против недобросовестной конкуренции» предоставлять возможность правовой защиты только конкурентам или же еще потребителям и всему обществу в целом. По мнению правоведов, если приоритет отдать защите конкурентов, то в первую очередь необходимо определить круг их интересов, защищаемых законом «Против недобросовестной конкуренции». В изначальном Законе «Против недобросовестной конкуренции» 1896 г. именно этот вопрос играл центральную роль, т.к. он еще не содержал генерального деликта. Поэтому защита конкурентов против недобросовестных конкурентных действий других хозяйствующих субъектов ранее была возможна только на основании Германского гражданского уложения (§ 823). В этой связи существовало два основных подхода. Преобладающим было мнение о том, что объектом защиты являются права конкурентов, нарушаемые недобросовестными конкурентными действиями других хозяйствующих субъектов. Сторонники второй точки зрения, напротив, на первый план выдвигали интересы самого хозяйствующего субъекта. А уже через его недобросовестные конкурентные действия выходили на правовые ценности, защищаемые законом «Против недобросовестной конкуренции» [7].
С введением генерального деликта в 1909 г. данная дискуссия потеряла смысл. На смену ей пришел спор о цели закона. Широко внедрялось так называемое социально-правовое понимание закона. Уже в процессе обсуждения Закона 1896 г. неоднократно звучало высказывание о том, что новый Закон должен защищать не только хозяйствующих субъектов от недобросовестных действий конкурентов, но и потребителей от любой формы введения в заблуждение. В итоге ученые пришли к единому мнению, что целью закона «Против недобросовестной конкуренции» является защита не только конкурентов, но и потребителей, а также и общества в целом. Подтверждением такой позиции стало предоставление отраслевым союзам и палатам права подачи исковых заявлений.
Закон 2003 г. провозгласил равную защиту интересов конкурентов, потребителей и общества в целом. При этом защита интересов общества ограничена его заинтересованностью «в подлинной конкуренции». Поэтому защита прочих общественных интересов (например, защита окружающей среды, животного мира, защита от дискриминации и т.п.) выходит за рамки настоящего Закона. И в прежние времена постоянной критике подвергалась защита всех без исключения интересов общества. Нередко в процессе судебного разбирательства интересы общества подменялись интересами конкретных групп, защищаемых в ущерб добросовестной конкуренции. Перечень подобных ошибок судопроизводства обширен: ранее введенный запрет сравнительной рекламы, запрет «раздаривания» товаров, бессмысленное вмешательство суда в процесс структурных изменений на рынке средств массовой информации и на товарном рынке и т.д. Этого можно было избежать, если четко придерживаться мысли о том, что само общество в первую очередь заинтересовано в защите добросовестной конкуренции. Иные суждения наносят урон не только правовой стабильности, но и, как показывает практика, целям закона «Против недобросовестной конкуренции» — всесторонней защите свободной и честной конкуренции.

2. Гармонизация немецкого законодательства в области недобросовестной конкуренции.
Гармонизация немецкого законодательства в области недобросовестной конкуренции выразилась в том, что Закон 2003 г. впервые дал определение таким понятиям, как «конкурентная деятельность» и «конкурент». Для определения понятия «потребитель» и «хозяйствующий субъект» Закон, как и ранее, отсылает к Германскому гражданскому уложению (§§ 13 и 14).
Понятие «конкурентной деятельности» является одним из центральных в Законе 2003 г. Оно охватывает любое «действие лица с целью содействия сбыту, приобретению товаров или услуг в собственном интересе или интересе другого хозяйствующего субъекта» (§ 1). В отличие от Закона 1909 г. здесь отсутствует требование о необходимости направленности деятельности на поддержку конкуренции в ущерб интересам другого хозяйствующего субъекта, а также о необходимости наличия конкурентных отношений. Поэтому как деятельность монополиста, так и вводящая в заблуждение рекламная деятельность, приносящая ущерб потребителям, подпадают под действие нового Закона. Наличие конкурентного отношения необходимо лишь в том случае, если речь идет о праве предъявления исковых требований к конкурентами (§ 8).
В соответствии с § 2.1.1 «конкурент — любой хозяйствующий субъект, состоящий в конкретном правоотношении в качестве поставщика или получателя товаров, работ и/или услуг с одним или несколькими хозяйствующими субъектами» [4]. Примечательно, что здесь нет указаний на необходимость ведения деятельности в одной и той же сфере.
Необходимость гармонизации немецкого законодательства в области недобросовестной конкуренции породила новый подход к определению генерального деликта (§ 3).
В то время как закон 1909 г. содержал генеральный деликт (§ 1) и наряду с ним перечень специальных составов (§§ 3, 6–8), закон 2003 г. включает в себя генеральный деликт (§ 3), конкретизированный перечнем примеров. При этом генеральный деликт провозглашает, что недобросовестные конкурентные действия, направленные на существенное нарушение конкуренции в ущерб интересам конкурентов, потребителей и общества в целом, недопустимы.
Рассмотрим основные изменения генерального деликта более подробно.
Примечательно, что на месте старого понятия «хорошие обычаи» законодатель использует понятие «недобросовестность». С таким подходом можно согласиться, т.к. прежняя формулировка «несоответствие хорошим обычаям» приводила к возможности слишком широкого толкования и разночтения. Однако такое нововведение не означает кардинального изменения курса. В действительности это лишь попытка провести аналогию с европейской терминологией («unlauterer» = «unfair»). Само понятие «недобросовестность» в Законе 2003 г. заимствовано из Парижской конвенции об охране промышленной собственности (ст. 10-bis).
Закон 2003 г. запрещает недобросовестные конкурентные действия лишь в случае, если они «направлены на существенное нарушение конкуренции в ущерб интересам конкурентов, потребителей или других участников рыночных отношений» [4]. По замыслу законодателя такой подход должен исключить возможность пресечения случаев незначительных нарушений конкурентной деятельности. При этом необходимо учитывать, что недобросовестное конкурентное действие осуществляется именно в ущерб конкурентам, потребителям или другим участникам рыночных отношений, т.е. должно наносить вред их интересам как участникам рыночных отношений. Поэтому случаи нарушения тех общественных интересов, которые не являются также и интересами участников рыночных отношений, не подпадают под действие настоящего Закона.
Общий запрет на недобросовестную конкуренцию подкрепляется в Законе 2003 г. открытым перечнем примеров, составленным на основании многолетней судебной практики:
• однозначно запрещается скрытая реклама, использование неосведомленности несовершеннолетних, а также совмещение различных розыгрышей непосредственно с продажей товаров;
• введен запрет на вводящую в заблуждение рекламу с так называемым «мнимым снижением цены», а также суперпредложения на товары, не имеющиеся в необходимом количестве на складе;
• недопустимой является реклама посредством телефонных звонков, факсимильных посланий, электронных рассылок без согласия получателя и т.д.
В случаях, когда конкретные ситуации выходят за рамки перечня примеров, судебная практика ориентируется на международные конвенции, конституцию, а также цель Закона 2003 г.
Особый запрет наложен на проведение акций с участием большого количества потребителей, получающих в итоге лишь убытки в виде телефонных счетов. По мнению законодателя, здесь мы сталкиваемся с недобросовестными конкурентными действиями устроителей подобных акций.
В Законе содержится и общий запрет на ущемление свободы выбора потребителей и других участников рыночных отношений. Недопустимым является совмещение реализации товаров с различными розыгрышами и лотереями. В любом случае участие в них не должно быть поставлено в зависимость от покупки товаров. Противоправными считаются также незаконное использование средств индивидуализации, клевета, вводящая в заблуждение, а также сравнительная реклама. С точки зрения усиления защиты прав потребителей важно законодательное закрепление информационной обязанности хозяйствующих субъектов.
Остановимся на наиболее интересных аспектах недобросовестных конкурентных действий. В соответствии с Законом 2003 г. недобросовестно действует тот, кто «совершает конкурентные действия, наносящие вред свободе выбора потребителей и других участников рыночных отношений посредством оказания давления через ненадлежащее невербальное воздействие». Решающим здесь является толкование понятия «ненадлежащее невербальное воздействие» [4]. Закон 2003 г. исходит из того, что необходимо ориентироваться на совершеннолетнего разумного потребителя, способного самостоятельно выбирать наиболее выгодное предложение. Применявшиеся в Законе 1909 г. оценочные категории преувеличенной привлекательности и психологического принуждения сделать покупку не носят теперь обязательного характера. Как и раньше различные специальные предложения, скидки, рекламные подарки допустимы, если они в каждом конкретном случае не являются пустыми обещаниями и не вводят в заблуждение.
А вот так называемая эмоциональная реклама, т.е. реклама, объектом которой являются условно-рефлекторные механизмы психики потребителя, по Закону 2003 г. не подпадает под понятие «ненадлежащего невербального воздействия». Однако, Федеральный конституционный суд Германии выразил резкую критику такого подхода [8].
В Законе 2003 г. в качестве одного из примеров недобросовестного конкурентного действия приведена вводящая в заблуждение реклама. Раньше она указывалась в виде специального состава. Законодатель смягчил и формулировку самого состава. Таким образом, законодатель отказался от прежнего необоснованно строгого правового регулирования процесса введения в заблуждение. В Законе рассматриваются конкретные случаи введения в заблуждение, например, путем «умалчивания правды». При этом оценивается, насколько такое умалчивание могло сказаться на условиях договора и на принятие решения о необходимости его заключении. Такое законодательное решение, основанное на накопленной судебной практике, может являться основанием для так называемой «неписанной» информационной обязанности хозяйствующего субъекта по отношению к потенциальным партнерам по рыночным отношениям.
Реклама с «мнимым снижением цены» считается вводящей в заблуждение, если цена снижается за необоснованно короткий промежуток времени. Эта норма пришла на смену запрета на проведение специальных распродаж. В основу положена довольно распространенная практика по установлению явно завышенной первоначальной цены с целью ее последующего снижения и привлечения внимания к так называемым «выгодным» предложениям. При этом ставится под сомнение успешность такого законодательного решения. Неизбежно встает вопрос, каким образом другие участники рыночных отношений смогут узнать, как долго продержалась первоначальная цена. В случаях возникновения спора именно на истце лежит бремя доказывания того, что первоначальная цена устанавливалась на необоснованно короткий промежуток времени.
Вводящей в заблуждение считается также и реклама товаров, которых не имеется в необходимом количестве. И здесь законодатель предпринял попытку обобщения накопленной судебной практики. По общему правилу, допустимой является 2-х дневная задержка поставки. В целях избежания введения в заблуждение продавец может отдельно оговорить сроки поставки.
Закон запрещает и так называемое «недопустимое навязывание» товаров, работ и услуг. Так, реклама по телефону в соответствии с судебной практикой допустима в отношении потребителей лишь с их согласия, а в отношении других участ­ников рыночных отношений — лишь в случае как минимум их предполагаемого согласия. Более жесткое регулирование предусмотрено для рекламы через автоответчики, факсимильные аппараты или электронные рассылки, для которой уже необходимо непосредственное согласие адресата. Если адрес электронной почты клиента был получен при продаже товара или оказания услуги, Закон 2003 г. допускает его использование при соблюдении ряда условий для рекламы аналогичных товаров, работ, а также услуг. При рассмотрении иных случаев навязчивой рекламы (реклама через почтовые рассылки, объявления в общественных местах и т.д.) учитывается накопленная судебная практика. Однако, ряд авторов высказывают мнение, о необходимости более эффективного правового регулирования этого вопроса [9].
В Законе 2003 г. рассмотрены составы правонарушений, сформулированные в результате обобщения судебной практики. Недобросовестно действует тот, кто «нарушает предписания закона, направленные на регулирование поведения на рынке в интересах участников рыночных отношений». Такой подход может в будущем иметь большое практическое значение. В первую очередь это касается так называемых несущественных нарушений закона, например, однократное нарушение предписаний о времени работы магазина. Они, как правило, наносят незначительный вред конкуренции, и, в отличие от современного законодательства, ранее оставались безнаказанными.
В Законе 2003 г. приведен закрытый перечень санкций за неправомерные конкурентные действия с учетом общих положений гражданского законодательства. Наибольший интерес с правовой точки зрения вызывает предоставленная возможность подачи иска о возврате полученной прибыли. При этом речь идет только о прибыли, полученной «в ущерб покупателей». В основу такого законодательного решения были положены следующие рассуждения: для покупателей, в первую очередь, потребителей Закон 2003 г. предусматривает повышенную правовую защиту от недобросовестных конкурентных действий. Но они не всегда пользуются предоставленными правами, например, правом отказа, правом требования снижения цены. Подобную ситуацию можно наблюдать, если, например, покупатели не знают о нарушении своих прав или же, если предъявление искового требования не имеет для них смысла из-за его незначительного размера. Этим нередко пользуются недобросовестные участники рыночных отношений, что вызвало необходимость законодательного регулирования. При этом обязанность требования возврата незаконно полученной прибыли возложена на отраслевые союзы.
Вокруг такого законодательного решения в последнее время накаляются страсти. Одни авторы заявляют о недостаточности правового регулирования, другие усматривают здесь слишком большой риск злоупотреблений [10]. Законодатель планирует снизить риск до разумного размера посредством введения дополнительного требования о необходимости наличия умышленной направленности деяния. Кроме того, для избежания злоупотреблений исковая сумма, полученная в результате удовлетворения конкретного требования, должна поступать в бюджет, а не на счет отраслевого союза. Одновременно с этим возникает опасность вмешательства во внутренние дела конкурентов, что также ставит под сомнение целесообразность такого нововведения. Например, хозяйствующий субъект с целью получения определенной информации о конкуренте, прячась за отраслевой союз, может инициировать подачу искового заявления о возврате полученной прибыли. Особенно спорным является вопрос о возможности выявления прибыли, полученной в результате недобросовестных конкурентных действий. Действительно, если одно из рекламных высказываний по поводу нового продукта неверно, то на основании чего можно определить часть прибыли, полученной за счет этого неверного высказывания? Или: если хозяйствующий субъект осуществляет недопустимое снижение цен, каким образом можно установить, что именно за счет этого неправомерного действия была получена прибыль?
Но, несмотря на недочеты и спорные вопросы, Закон 2003 г. сделал новый шаг на пути пресечения недобросовестной конкуренции и формирования единого европейского рынка. С практической точки зрения наиболее важную роль играет конкретизация абстрактных составов о введении в заблуждение, а также отмена запрета на проведение специальных акций, на которые распространяется лишь общий запрет на введение в заблуждение.
Опыт законодательства Германии, описанный в данной статье, используется при формировании отраслевых кластеров в Санкт-Петербурге.


Литература
1. Glastetter, W., Allgemeine Wirtschaftspolitik,Mannheim, 1992 (G, I) ГМ
2. Eucken, W., Grundsatze der Wirtschaftspolitik, Tubingen, 1955, 6 Aufl. 1990 (GI.)
3. Muller-Armack, A., Wirtschaftslenkung und Marktwirtschaft, Munchen, 1948.
4. BGBl I, 1414.
5. BT-Dr 15/1487 v. 22.8.2003
6. Rede Bundesjustitzministerin Zypries, Berlin, 25.09.2003
7. Baumbach, Kommentar, S. 125 ff.
8. BVerG, NJW 2002, 1187 = GRUR 2002, 455. — Tier — und Artenschutz.
9. Fezer, WRP 2003, 127.
10. Sack, WRP 2003, 549.

Вернуться к содержанию номера

Copyright © Проблемы современной экономики 2002 - 2019
ISSN 1818-3395 - печатная версия, ISSN 1818-3409 - электронная (онлайновая) версия