Logo Международный форум «Евразийская экономическая перспектива»
На главную страницу
Новости
Информация о журнале
О главном редакторе
Подписка
Контакты
ЕВРАЗИЙСКИЙ МЕЖДУНАРОДНЫЙ НАУЧНО-АНАЛИТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ English
Тематика журнала
Текущий номер
Анонс
Список номеров
Найти
Редакционный совет
Редакционная коллегия
Представи- тельства журнала
Правила направления, рецензирования и опубликования
Научные дискуссии
Семинары, конференции
 
 
Проблемы современной экономики, N 1-2 (9-10), 2004
ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВОВЫХ ОСНОВ И ПРАКТИКИ СУДОПРОИЗВОДСТВА В СНГ
Ломакина И. Б.
докторант кафедры теории и истории государства и права
Санкт-Петербургского государственного университета,
кандидат исторических наук


ВОПРОСЫ МЕТОДОЛОГИИ ВКЛЮЧЕНИЯ ТРАДИЦИОННЫХ ИНСТИТУТОВ В СИСТЕМУ ПРАВА: ПЛЮРАЛИСТИЧЕСКИЙ ПОДХОД

Социальные процессы, протекающие в странах СНГ, обусловлены всем предшествующим их развитием. Можно говорить об интенсивной фазе изменений в этом евразийском социокультурном пространстве, для которого характерен новый синтез восточноевропейских и традиционных культур. Данный процесс является противоречивым, поскольку рождает проблемные ситуации во всех сферах и на всех уровнях взаимодействия народов этих стран. Однако процесс фактически не получил научных объяснений1.
Требуется максимально возможное понижение существующего порога информационной и концептуальной неопределенности для проведения более осмысленной, а значит и более эффективной политики в данной сфере с учетом особенностей каждой национальной культуры. Речь идет и о правовой культуре, характеризующей объективную и субъективную юридическую реальность, выраженную формальным правом, правоотношениями, юридическим менталитетом населения, его правосознанием и проч.
Нам представляется, что теоретическая модель правового плюрализма может стать методологическим основанием для изучения проблем, связанных с современным развитием полиэтнических обществ в рамках СНГ и в мировом сообществе в целом. Наряду с методологическими вопросами об источниках права, их взаимодействии эта модель затрагивает и ряд практических вопросов законодательной политики, направленной на изменение законов и системы распределения прав в интересах конкретной этно-социальной группы населения. Она выступает как парадигма, в рамках которой обсуждаются варианты национальных, этнических идеологий, культурной коммуникации между народами, как составная часть мультикутурализма - особой разновидности интегративной идеологии, посредством которой полиэтинические, поликультурные национальные общества реализуют стратегии социального согласия и стабильности на принципах равноправного сосуществования различных форм культурной жизни2 .
Теоретическая модель правового плюрализма может быть представлена и как политическая программа, предполагающая практическое решение вопросов экономического, политического, культурного, правового равноправия национальных меньшинств, предоставления им определенных льгот, гарантий социальных благ.
Центральной проблемой современного правового дискурса является проблема прав человека, предполагающая и право на самоопределение, на самобытное существование народов. В связи с этим модель правового плюрализма может выступать и как научно-правовая теория постмодернизма, рассматривающая кризисные явления общественно-правовой жизни в соответствии с основными постмодернистскими представлениями о мире и роли человека в глобальных современных процессах, которые характеризуют дихотомию уже существующего и еще только формирующегося общественного состояния3. Сторонники данной теории определяют новое состояние общества через: отход от прежних форм индустриального производства, снижение возможности прогнозировать развитие отдельных общностей, социума в целом, возрастание неопределенности общественного прогресса, изменение механизма поведения человека, характера восприятия им существующей реальности и т.д.
Такая теоретическая модель согласно постмодернистской интерпретации предусматривает поиск путей возврата к принципу цикличности общественного развития, отход от принципа линейного развития, которое привело, в частности, к кризису западной модели демократии4, по представлениям Ф. Фукуямы5 .
В духе постмодернистской плюралистической концепции выполнено и исследование Г. Дж. Бермана, писавшего, что: "никогда Запад не испытывал подобного кризиса, что ставится под вопрос вся наша традиция права, а не только так называемые либеральные идеи последних двух столетий, что поколебалось "само здание западной законности, постройка которого началась еще в XI-XII столетиях"6.
Пересмотр западных ценностей связан с самим развитием общества, его антропо-социетальной системы, системы взглядов на место и роль права в обществе, на представительную и непосредственную формы демократии, на роль юридической теории, ее правопонимание7. С помощью концепции правового плюрализма ряд западных теоретиков пытался вывести право из политического и идеологического вакуума. "Никто уже не думает, что корни закона - в нравственном порядке Вселенной. Более того, апокалипсическая мечта Запада о спасении мира через прогресс права, порожденная христианскими понятиями о чистилище и Страшном суде, мечта, которая за века своего существования постепенно приняла мирской характер,... не работает"8.
Соответственно плюрализм выступает методологическим основанием объяснения причин всех катаклизмов современного рационалистического, прагматического бытия, ставя под сомнения все либеральные ценности эпохи модерна.
Своеобразная модель правового плюрализма была сформулирована представителями смежной науки -- политологии. Применительно к условиям современной России она имеет следующий вид. Правовую систему современного государства характеризуют три уровня: 1) "государственное право", законы всех уровней власти, 2) "местное право" - практика применения государственных законов, часто мало похожая на государственное право, 3) "обычное право, действующее в общинах коренных народов"9. При этом, С. Декер, например, отмечает, что "местное право" возникло в связи с неэффективностью государственного права, осуществляемого местным чиновничьим аппаратом, что "оно часто носит произвольный, недемократичный и принудительный характер. Порождаемая им обстановка исключает возможность появления полуавтономной сферы, в которой могло бы процветать обычное право"10. Коренные народы могут оказаться жертвами коррумпированных элементов российского общества, которые пользуясь отсутствием эффективного государственного права, навязывают населению новые разновидности местного права с целью бесконтрольного обеспечения своих собственных узких интересов11.
Правовой плюрализм в таком виде, на наш взгляд, не может быть признан ценным для теории права, поскольку модель создается без учета теоретико-правовых законов построения данного рода конструкций.
Совершенно иной смысл плюралистическая модель приобретает в трудах метров социолого-правовой теории. Так, Е. Эрлихом была разработана плюралистическая правовая модель, в основе которой лежала, во-первых, идея о источниковом плюрализме правовой системы, во-вторых, идея о плюралистичности права, представленного "писанным", "книжным" и "живым" правом, имеющим самостоятельное значение. Последнее существует спонтанно, независимо от формально действующего права через взаимное согласие индивидуальных и коллективных воль12. Исследователь с основанием замечает, что из необозримого количества жизненных отношений только немногочисленные (в виде исключений) привлекают к себе внимание судов и других учреждений13. В соответствии с таким видением теоретическая модель правового плюрализма Е. Эрлиха расчищает путь к комплексному изучению права как социального многоаспектного явления, имеющего самостоятельную ценность.
Достаточно интересную плюралистическую юридическую гипотезу предложил и Ж. Гурвич - о существовании трех типов права, действующего в рамках одной национальной системы: "социального права", "индивидуального права", "субординационного права"14. Правовой плюрализм, по Гурвичу, это равновесие или состояние напряженности между антагонистическими социально-политическими силами: с одной стороны, государства, с другой - церкви в феодальном обществе. В современном обществе альтернативу государственному регулированию составляет социальное право (право организаций, профсоюзов). Он полагал, что каждая активная социальная группа имеет нормативную природу, поэтому всегда заявляет о себе как о нормативном образовании, формирует собственную юридическую регуляцию и практику, а также юридические традиции15. Несмотря на некоторый социологический уклон гипотезы, можно утверждать, что она обогащает концепцию правового плюрализма, делает ее содержание более глубоким.
Своеобразное видение теоретической модели правового плюрализма представлено в трудах Ж. Карбонье16, выводившего ее из правоприменительной деятельности судей. Это позволило проникнуть в механизм правоприменения, проследить сложный путь реализации нормы права, выявить ряд психологических моментов, оказывающих прямое, либо косвенное воздействие на данный процесс. Правовой плюрализм выступает из особенностей судебных решений, определяемых объективными условиями конкретной социальной среды, историческими, географическими, экономическими и культурными факторами развития, которые должны быть учтены судьями при вынесении решения"17.
Ж. Бель в работе "Социальный конфликт и юридический плюрализм в социологии права"18 считает, что основополагающим моментом в обществе является не порядок и социальная стабильность, а конфликт, который приводит к плюралистичности. В свою очередь плюрализм, выражающий социальный конфликт, приводит к плюралистичности юрисдикций и лишь потом к плюралистичности норм.
С позиций правового плюрализма обычное право Ж. Корню рассматривал как разновидность естественного права19. Однако это положение вряд ли является верным, поскольку естественное право, прежде всего, явление идеальное, совокупность нравственных требований к действующему позитивному праву, а не самостоятельная нормативная правовая система, коей может быть обычно-правовая.
Вышеизложенные точки зрения на проблему, несмотря на их различия, обогащают плюралистическую концепцию, так как позволяют теоретически, а в некоторых случаях и практически подойти к решению сложных концептуальных вопросов правоведения, выступают как плацдарм нового видения проблемы обычного права как наиболее сложной формы права, как вездесущего субстрата практически всех социальных отношений.
Вместе с тем, следует отметить, что перечисленные модели правового плюрализма не предусматривали глубокого рассмотрения проблемы онтогенеза обычного права, его развития и функционирования на определенных исторических этапах. Более резонным представляется признание правового плюрализма в качестве сравнительно-аналитического подхода, предполагающего всестороннее, комплексное изучение проблем обычно-правовой действительности в ретроспективе и в перспективе с учетом исторических, политических, социальных и этнических особенностей исследуемой среды. Это позволяет рассмотреть социо-нормативную систему отдельных групп, социальных сообществ, в том числе и этнических, ведущих традиционный образ жизни, глубже изучить тайны правового бытия народов, вне зависимости от уровня экономического развития.
Плюралистический подход в данном ракурсе представляет собой попытку поиска новых подходов к проблемам обычного права как социо-культурного феномена, как живой материи, облачающей в свои покровы все общество. Этот подход предполагает не вынесение априори положительной или отрицательной оценки в отношении любого вида права, а признание того, что обычно-правовая действительность всегда существует, влияет на поведение людей, на то, как практически выполняются законы. "Правовой плюрализм позволяет лучше понять происходящее, ответить на вопрос: почему так часто действие того или иного закона не приносит ожидаемых результатов"20, почему обычное право, так основательно искореняемое из области позитивного права, тем не менее до сих пор занимает определенную нишу в правовой системе, вопреки предсказаниям апологетов монизма о "закате обычного права"21.
Плюралистический подход позволяет глубже взглянуть на обычно-правовую действительность как на то, что представлено в снятом виде, содержащем весь предшествующий опыт поколений, те исторические напластования, которые, по сути, определяют "дух" права, а не "букву закона", ответить на вопрос, почему обычно-правовая действительность существует в обществе всегда и почему обычно-правовая действительность определяет "дух права".
Обычно-правовая действительность может быть представлена многочисленными правовыми обычаями, деловыми обыкновениями, юридическими публично-правовыми действиями, ритуалами, обрядами и проч. вербально-символическими проявлениями. Обычное же право как разновидность обычно-правовой действительности может быть представлено как самостоятельная социо-нормативная система, состоящая из норм объективированных правовыми институтами, отражающими реальные материальные условия жизни и ментальные установки, имеющие как сознательную, так и бессознательную природу.
Другими словами, обычное право представляет нормативную, регулятивную институциональную систему, в которой заложена, а вернее запрограммирована модель поведения, учитывающая конкретные, а не абстрактные материальные условия жизни и соответствующие им психологические установки, объективированные общественным сознанием и общественным бессознательным. Поэтому обычно-правовая действительность как тень сопровождает официальную, легитимную позитивную правовую систему. "Краски тени" сгущаются в той среде, где аккумулируются этнические стереотипы, где определенные ниши заполнены обычно-правовыми символами, а дух предков освящает незыблемый порядок вещей. Обычно-правовая действительность наиболее четко проявляется и там, где позитивное право в силу ряда причин не может эффективно урегулировать сферу тех или иных общественных отношений, которые объективно подпадают под правовое регулирование.
Необходимо различать обычное право этническое и обычное право позитивное (современное), которое возникает вследствие несовершенства современного законодательства как ответ на изменившуюся ситуацию. При этом обычное право может действовать в рамках универсального алгоритма позитивного права и может выступать по отношению к нему в качестве автономной нормативной системы. В первом случае обычно-правовая система инкорпорирована в государственную, национальную правовую систему, во втором она выступает как самостоятельная субстанция, состоящая из различных автономных правовых подсистем, каждая из которых имеет свой источник легитимации.
Второй случай предполагает расширенную плюралистическую правовую систему, включающую, наряду с государственным, национальным, позитивным правом, обычное право, конфессиональное право (в ряде государств), различные формы самоуправления, существующие в коммерческих компаниях, а также в деловой практике этнических общин и разных организаций. Данный аспект проблемы получил наиболее полное освящение в трудах зарубежных исследователей (К. фон Бенда-Бекман, Ф. фон Бенда-Бекмана, Вандерлидена, С. Мур и др.22), а также в трудах российских цивилистов М. И. Кулагина, В. В. Зайцева, Л. С. Таль23 и др. Анализируя современное обычное право зарубежных стран, исследователи считают, что оно еще более структурируется и составляет вполне автономные институциональные образования (например, "формулярное право" и "локальное право").
Особое значение правовой плюрализм приобретает в межнациональном и межгосударственном правовом пространстве, в том числе в пространстве СНГ, поскольку в рамках международной и межнациональной коммуникации формируются новые нормативные системы, не попадающие под единое унифицированное национальное законодательство.
Из сказанного следует, что правовая действительность намного многообразнее, чем стандартизированные и унифицированные государством правила поведения. Б Н. Топорнин, в этой связи, отмечал, что жизнь развивается нередко вопреки жестким схемам. Если на практике выявляются и выделяются новые потребности, жесткие схемы не выдерживают натиска жизни. Находятся лазейки, "черные ходы", трещины и щели в казалось бы, монолите старых представлений25. Следствием таких лазеек и "черных ходов" на практике выступают правовые обычаи, которые не сразу, не прямо, не официально, а постепенно пробивают себе дорогу, находят свою нишу в системе источников действующего права. Право, таким образом, возникает в ответ на общественные потребности, как указывал в свое время известный российский правовед Ф. В. Тарновский. "Поскольку эти потребности существуют и находят себе удовлетворение вне и помимо закона, постольку существуют и действуют сверх закона и другие источники и виды положительного права. То, что закон устанавливает для действия других видов положительного права известные пределы, не значит, что самое действие этих источников права зависит от закона. Закон только монопольно устраняет конкуренцию других видов положительного права с собою, причем как конкуренция эта, так и монопольное устранение ее в пользу закона выступают только тогда, когда юридические отношения приходят в прямое соприкосновение с государственной властью, то есть главным образом на суде...Но поскольку дело не всегда доходит до суда и вообще до соприкосновения с государственной властью, в пределах бесспорного, мирного, частного, вне воздействия государственной власти, правового оборота беспрепятственно действуют и обычное право, и все другие виды положительного права сверх закона. Действие их основывается не на формальном допущении законом, а на известных требованиях общественной жизни помимо закона"26.
Плюралистический подход предполагает широкое правопонимание, выходящее за рамки общепризнанного (монистического) позитивистского определения права как системы общеобязательных, формально-определенных норм, выражающих государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, издающихся или санкционирующихся государством и охраняющихся от нарушений возможностью государственного принуждения28. Он предполагает различные механизмы правообразования, не отрицая механизма государственного законотворчества. Правовой плюрализм не считает ни желательным, ни возможным наличие в едином политико-правовом поле, как и во всем социо-культурном пространстве, одинаковой общей воли, поглощающей разнообразные интенции различных групп. Он выступает в своей робкой форме как сосуществование позитивистских и корпоративных способов управления29.
Игнорирование разных правообразовательных механизмов приводит к некоторому искажению всей правовой действительности. Следует напомнить, что "вы никогда не узнаете, на что похожа мышь, если будете тщательно изучать ее отдельные клетки под микроскопом, так же как не поймете прелести готического собора, подвергая каждый его камень химическому анализу"30. Правовая жизнь - это не только конгломерат действующих официально признанных правовых норм, порождающих правоотношения, но и вся обычно-правовая действительность, которая латентно всегда присутствует в правовой жизни и обнаруживает себя в процессе практической жизни. Лишь с позиций правового плюрализма можно объективно рассмотреть обычное право применительно к реалиям сегодняшнего дня, к рассмотрению социо-нормативной системы коренных этнических групп. Отрицая монизм, плюралистический подход позволяет не противопоставлять формы права как "низшие" и "высшие", а интегрировать их в одной правовой матрице, состоящей из взаимосвязанных и взаимообусловленных правовых полей. Он открывает широкий спектр возможностей сосуществования правовых культур, в том числе и этнических, с учетом конкретных материальных условий жизни народов и их ментальных установок.


1 Еремин С. Н. , Попков Ю. В. Взаимодействие народов и культур Евраазии в современных условиях: состояние, тенденции, перспективы (этносоциальный аспект) //Этносоциальные процессы в Сибири: Тематический сборник. Новосибирск. - 2003. - Вып. 5. - С.40.
2 Куропятник А. И. Мультикультурализм: идеология и политика социальной стабильности полиэтнических обществ // Журнал социологии и социальной антропологии. - 2000. - Т. 3. - N 2. - С. 55.
3 Merry S.E. Anthropology, Law and Transnational Processes // Annual Review of Anthropology. - 1992. - N 21. - С.23.
4 Bell D. The Coming Post-Industrial Society: A Venture in Social Forecasting. London, 1973; Тилих П. Избранное. Теология культуры. М., 1995. С. 226.; Фукуяма Ф. Конец истории? // Вопр. философии. - 1990. - N 3.; Панарин А. С. Философия политики. - М., 1994. ; Франк С. Л. Смысл жизни // Вопр. философии. - 1990. - N 6. и др.
5 Там же. - С. 227-228.
6 Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. - М., 1994. - С.13.
7 Чеснов И. Л. Принцип диалога в современной теории права (проблемы правопонимания): Автореф. дисс... д-ра юрид. н. - СПб, 2002. - С.4.
8 Берман Г. Д. Указ. Соч. С. 13.
9 Декер С. Изучение правового плюрализма в контексте России // Человек и право. Книга о летней школе по юридической антропологии. - М., 1992. - С. 131.
10 Там же.
11 Там же.
12 Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts Mьnchen und Leipzig, 1913. - P.31-35.
13 Ehrlich E. Tatsachen des Gewohnheit srechts. Leipzig, 1907. - P. 7; Vergic des Rechts. Leipzig, 1913. - P. 67-69.
14 Цит. по Timasheff N. S/ Gurvitch?s Philosophy of Social Low // Thought. - 1942. - Vol. 17. -? 67 - P. 214.
15 Голосенко И. А., Гергилов Р. Е. Георгий (Жорж) Гурвич как социолог // Журнал социологии и социальной антропологии. - 2000. - Т. 3. - N 1(9). - С.32.
16 Карбонье Ж. Юридическая социология. - М., 1986. - С. 179-182.
17 Там же.
18 Belley J.-G. Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit. P., 1977.
19 Мартемьянова Т. С. Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права // Кодекс. Правовой научно-практический журнал. - 1999. - N 8. - С. 13.
20 Бенда-Бекманн К. фон. Правовой плюрализм // Человек и право. Материалы летней школы по юридической антропологии. М., 1999. - С.8.
21 Зивс С. Л. Источники права. - М., 1981. С. 152.; Алексеев С. С. Проблема теории права. Свердловск, 1973. - Т. 2. - С. 35.; Шебанов А. Ф. Форма советского права. - М., 1968. - С.63.; Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. - М., 1973. - С. 342.; Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). - Саратов, 2001.
22 Бенда-Бекманн К. фон. Правовой плюрализм // Человек и право. Материалы летней школы по юридической антропологии. - М., 1999. - С.8-12; Бенда-Бекман Ф. Правовой плюрализм и природные ресурсы // Обычай и закон. Исследования по юридической антропологии (Санкт-Петербург 20-26 августа 2001 г.). - М., 2002. - С. 96.; Verhandelingen van het Koninklijk Instituut voor Taal-, Land- en Volkenkunde no 116. Dordrecht: Foris, 1986. -P.37 ; Moore S. F. Law and social change: The semi-autonomous social field as an appropriate subject of study // Law and Society Review. - 1973. - N 7. - Р. 719-746 и др.
23 Кулагин М. И. Предпринимательство и право: Опыт Запада // Классика российской цивилистики. М. И. Кулагин. Избранные труды. М., 1997.; Зайцева В. В. Общая характеристика источников гражданского и торгового права капиталистических государств. - М., 1973; Таль Л. С. Очерки промышленного права. - М., 1916.
25 Топорнин Б. Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. - М., 2000. - С. 35.
26 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. - СПб., 2001. - С. 493-494.
28 Байтин М. И. Сущность права. (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). - Саратов, 2001. - С. 82.; Комаров С. А. Указ. Соч. С. 35.
29 Ковлер А. И. Ценностные и стратегические перспективы правового плюрализма // Человек и право. Книга о Летней школе по юридической антропологии. - М., 1999.
30 Цит. по Гумилев Л. Н. Этногенез и биосфера Земли. - СПб., 2002. - С. 47.

Вернуться к содержанию номера

Copyright © Проблемы современной экономики 2002 - 2019
ISSN 1818-3395 - печатная версия, ISSN 1818-3409 - электронная (онлайновая) версия